INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por finalidad el estudio del delito de Proxenetismo, el cual se encuentra tipificado en el Capítulo X del Título IV del Libro II, el art. 179º del código Penal Peruano vigente, en este capitulo también se habla de prostitución, sin embargo, no se sanciona la prostitución, sino las actividades conexas a ella, que son realizadas por los proxenetas. Por tanto, la prostitución en sí misma no es delito, aunque se tienda a reducirla al máximo; pero ello no obsta para que se castiguen las conductas que surgen en torno a la prostitución.
Debemos decir que el Código penal también castiga conductas tales como el promover o fomentar la prostitución de personas mayores de edad, con lo cual sería difícil afirmar que se protege su libertad sexual, si realizan estos actos con su consentimiento; aquí sí se estaría protegiendo una determinada moral sexual de la sociedad.
En la sistemática que se seguirá para analizar este tipo penal se tendrá en primer lugar a la descripción típica, es decir la descripción que hace el legislador de una conducta delictiva en otras palabras del tipo penal.
Por otro lado también se analizara lo respectivo al bien jurídico protegido, el cual la doctrínalo define como aquellas exigencias que la sociedad respalda y protege y que además la sociedad les da un valor, resultando los bienes jurídicos como indispensables para el desarrollo de las personas.
Respecto al delito de Proxenetismo, como veremos mas adelante en el desarrollo del trabajo, la mayoría de la doctrina se inclina por interpretar como bien jurídico protegido la libertad sexual individual, de un modo no exclusivo pero sí predominante.
También se analizara lo respectivo a la tipicidad tanto objetiva como subjetiva, dentro dela tipicidad objetiva se analizara los sujetos tanto activo, es decir aquel que comete el hecho delictivo (autor) y sujeto pasivo que, no es otro, más que el que sufre la lesión del bien jurídico (victima). En la tipicidad subjetiva se vera si es que el delito reviste la forma de dolo; es decir su actuó con conocimiento intención y voluntad, o culpa si es que se produce por impericia, negligencia o imprudencia.
Se analizara también los grados de desarrollo del delito, es decir cuando se consuma el delito y si es que este admite tentativa. Posteriormente se analizara la participación y se vera si el tipo penal en análisis acepta o no complicidad o es un delito de propia mano.
Por ultimo se analizara la pena, que no es otra cosa, sino la sanción de índole coercitiva que la norma impone a aquella persona que resulta autor de un hecho delictivo. Esta sistemática se tendrá en los art. 179 y 179º A
El autor
PROXENETISMO
El Código penal denomina el Capítulo X del Título IV del Libro II como “Proxenetismo”. Por proxeneta se entiende toda persona que solicita o sonsaca a otra (generalmente una mujer) para que realice actos lascivos con otro sujeto; viene a ser el mediador en las relaciones sexuales irregulares o su encubridor[1].
De otro lado, en este Capítulo también se habla de prostitución. Ésta se define como aquella actividad consistente en entregarse habitualmente a tratos sexuales con personas más o menos determinadas, que eventualmente lo requieren, a cambio de una determinada compensación económica. Aun cuando el caso normal es el de la mujer, no se excluye tampoco al hombre de la práctica de este género de actividades[2].
En este Capítulo, sin embargo, no se sanciona la prostitución, sino las actividades conexas a ella, que son realizadas por los proxenetas. Por tanto, la prostitución en sí misma no es delito, aunque se tienda a reducirla al máximo; pero ello no obsta para que se castiguen las conductas que surgen en torno a la prostitución.
El proxenetismo se ha llamado indistintamente, “rufianismo”, “lenocinio” o “alcahuetería”, pero todos están referidos al acto u oficio del proxeneta. La semejanza entre todas estas denominaciones esta en que ese actuar siempre implica la explotación del comercio sexual ajeno, con fines lucrativos. Hay otro delito muy relacionado al proxenetismo que es a trata de personas o trata de blancas, como ordinariamente se le llama. No es el lenocinio lo que en esta figura se reprime, sino el trafico de mujeres para el posterior ejercicio de prostitución. La “Trata” es uno de aquellos delitos que, con relativa propiedad, suelen llamarse internacionales porque los diversos actos que lo integran se desenvuelven en países distintos.
Dicha actividad es también conocida como trata de blancas debido a que la práctica se origina en un periodo de esclavitud donde la "trata de negros/as" era una situación aceptada por la población y por el Estado; en cambio para esa era, la esclavitud de mujeres de raza blanca, era un delito. Eran trasladadas de su lugar de origen para ser posteriormente explotadas como prostitutas o concubinas. En la actualidad el término sirve para denominar cualquier tipo de trata de personas sin importar la edad, género o raza debido a que el término trata de blancas se originó por distinción racial y por ser un delito, puesto que en aquel entonces la trata de personas de raza negra era permitida e incluso era parte de los ingresos del Estado, en la actualidad esta denominación se considera errónea o simplemente anacrónica.
La trata de personas constituye una grave violación contra la dignidad del hombre, derecho que por su importancia constituye el fundamento de los Derechos Humanos.
Mediante la trata se violan la casi totalidad de los Derechos Humanos básicos de las víctimas: a no ser esclavizado, a estar libres de explotación, el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes, a estar libre de la discriminación basada en el género, a estar libre de violencia, el derecho a la integridad, la libertad y la seguridad de las personas, el derecho a la libertad de circulación, al mayor nivel posible de salud, a la educación, a una vida digna
Actualmente, la mayoría de la doctrina se inclina por interpretar como bien jurídico protegido la libertad sexual individual, de un modo no exclusivo pero sí predominante[3].
No cabe duda de que estas conductas han de penarse en la medida que supongan un atentado a la libertad sexual de la persona prostituida, ya sea porque determinan a una persona en contra de su voluntad al ejercicio de la prostitución, o a su ejercicio en determinadas condiciones de dependencia; ya sea porque determinan a una persona, que se estima no posee la capacidad de decisión en este ámbito, a su ejercicio.
Toda punición que sobrepase la protección de la libertad sexual individual incidirá indefectiblemente en la protección de contenidos moralizadores aspecto que es rechazado por la doctrina[4].
Tal y como están descritos los delitos comprendidos en este Capítulo, se puede notar la amplitud con la que están descritas las conductas tipificadas en él. Se podría justificar la punición en los casos de menores, de abuso sobre las personas -violencia, abuso de autoridad, etc., en el tráfico de personas; en todos estos casos, el bien jurídico protegido sería la libertad sexual individual de la persona.
Pero, el Código penal también castiga conductas tales como el promover o fomentar la prostitución de personas mayores de edad, con lo cual sería difícil afirmar que se protege su libertad sexual, si realizan estos actos con su consentimiento; aquí sí se estaría protegiendo una determinada moral sexual de la sociedad.
PROMOCIÓN A LA PROSTITUCIÓN (Art. 179 CP)
1. DESCRIPCIÓN LEGAL
Art. 179.-“El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con pena, privativa, de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
1. La víctima, es menor de dieciocho años.
2. El autor emplea, violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación.
3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa.
4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a su cuidado, por cualquier motivo.
5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual can la finalidad de prostituirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad económica.
6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.
7. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda”
En la capitación IX del C.P. advertimos dos grandes rubros del injusto primero aquellos que de manera directa atenían contra la libertad e intimidad sexual, a partir de una serie de conductas, dirigidas a reducir las capacidades de defensa de la víctima, sometiéndola a un estado de indefensión aprovechándose de un particular estado de deficiencia psico-orgánico y prevaliéndose de un ámbito organizativo específico que le confiere al autor una posición de dominio frente a su víctima; por otro lado, cuando la víctima, es menor de catorce años de edad o sufre de una minusvalía mental, ya no se considera la libertad sexual como bien jurídico protegido, sino la intangibilidad sexual, aquella esfera íntima de la persona, que por su especial condición de inmadurez e inexperiencia, no puede ser objeto de intromisiones por terceros, a fin de resguardar el normal desarrollo de la autorrealización personal y su vida sexual de cara a futuro. Sin embargo, aparecen otros injustos, que sin consistir directamente a un acceso carnal en las cavidades sexuales de la víctima, puede también afectar la libertad sexual, al degradar la vida sexual del sujeto pasivo a la realización de actividades sexuales, que ponen en riesgo su normal desarrollo. Hablamos de los delitos de favorecimiento a la prostitución.
Ciertamente la venalidad sexual constituye en el plano individual una manifestación de la degradación de la persona humana, escribe BENEYTEZ MERINO. La reducción de la persona hasta considerarla como entidad exclusivamente corporal, la reducción del cuerpo a su consideración como objeto de disfrute y finalmente, la oferta del cuerpo, como mercancía, que puede comprarse, evidencian la degradación de la persona, que supone la prostitución[5].
La prostitución, señalamos, es la actividad de prestaciones sexuales que realiza una determinada persona (hombre o mujer), a un número indeterminado de personas, a cambio de un precio u cualquier tipo de ventaja, sea o no de índole económica. Debe tratarse de una conducta que se ha constituido en permanencia una habitualidad al ejercicio del meretricio. Quien a cambio de una determinada suma de dinero, de forma eventual, realiza el acto sexual, no será constitutivo de este delito; al igual, que el amante que recibe de la mujer casada, una dádiva por haberla satisfecho a su plenitud. Dicho de esta manera: para que pueda configurarse una actividad típica de prostitución, el precio y/o la ventaja deben constituir los medios, que determinan de forma habitual a la meretriz a la realización de prestaciones sexuales con cualquier usuario. El marido que obliga a su mujer, a prostituirse a fin de que se cubran las necesidades básicas del hogar, no estará incurso en este delito, sino en el comprendido en el artículo 180° (in fine).
La libertad sexual es quebrantada cuando se emplean determinados medios que vician el consentimiento de la víctima, tratándose de personas de catorce años a más; entonces, cualquier tipo de práctica sexual, que medie consentimiento por parte de la víctima, no es constitutivo de delito alguno, pues no se ha contravenido la autodeterminación sexual de la persona. Entonces, tal como se glosa en los diversos supuestos típicos que se tipifican en esta articulación, se penaliza la conducta del promotor a la prostitución, cuando se trata de un adulto, mayor de 18 años; por tanto, en orden a garantizar el contenido material del injusto, dichas conductas sólo podrán ser penalizadas en cuanto se adviertan ciertos medios comisivos que vicien la voluntad de la víctima, en cuanto su participación en dicha actividad; vicios de la voluntad, como la coacción, violencia, intimidación y otros, que incidan de forma intensa en el consentimiento del sujeto pasivo. Así se advierte en la siguiente ejecutoria: “(...) como autor del delito contra la Libertad Sexual, en su modalidad de Seducción y Proxenetismo, y a su co-encausado (...) quien admite haber mantenido relaciones sexuales con la agraviada; de todo ello se establece que (...) se aprovechó del momento de desolación emocional y material que sufría la agraviada, quien había huido de su casa, la convenció para mantener relaciones sexuales, y la obligó empleando en algunas ocasiones, la violencia, a Prostituirse en el local llamado “Papilolo” de propiedad de su co-encausado (...) quien disponía de una habitación en dicho lugar para que la agraviada se prostituya”[6].
En lo que respecta a la legislación penal española, las conductas relativas a la prostitución que se tipifican penalmente respecto a los mayores de edad, son las que afectan a dicha libertad sexual, es decir aquellas en que se fuerce de algún modo la voluntad de las personas adultas, determinándolas, empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella (art. 188.1.º) o bien se favorezca la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas con el propósito de su explotación sexual[7], empleando los indicados métodos (art. 188.2.c)[8]. En el caso de los menores de catorce años, al no reconocerle el orden jurídico validez a su consentimiento que puedan prestar en la realización del acto sexual, su participación activa en estas conductas, no amerita ser mediada por medio que incida en una voluntad viciada, pues trata de personas que no tienen capacidad de autodeterminación sexual.
2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Se protege la moral sexual de la sociedad, si bien, en determinados casos, también se garantiza la libertad sexual individual de las personas[9]. Cuando la supuesta víctima es un mayor de edad se tutela la moral sexual acuñada por ciertos sectores de la sociedad contrario a un Derecho Penal mínimo y ajeno a matices moralistas, pues en definitiva, si el sujeto pasivo ha ingresado a la actividad del meretricio de forma libre y responsable, no mediando ningún tipo de medio que vicie su voluntad, no puede haberse quebrantado su libertad sexual; en el fondo escribe Bustos, tiende a sancionar la prostitución como tal (ciertamente en aquellos casos se mantiene la idea de una moral social, lo cual es contrario a un derecho penal moderno, que en esta materia ha de fijarse en la libertad sexual y, por tanto, legislar desde una perspectiva microsocial y no macrosocial)[10]. Como sostiene Soler, la prostitución es un hecho inmoral pero no delictivo[11].
Únicamente, el Derecho Penal debe de intervenir en la prostitución de personas adultas, cuando se quebrante su voluntad a partir de la utilización de una serie de medios que vician un consentimiento válido. Se trata entonces de analizar conductas que van en contra de esa decisión autónoma, especialmente en el caso de los menores, u obligando a mayores a ejercer la prostitución, o, en última instancia, aprovechándose de personas que ejercen individualmente tal actividad.
En definitiva, resultará como interés protegido ciertos patrones morales acuñados por determinados sectores de la sociedad donde la reprobación ético-social es el sostén de la tipificación penal, lo cual contraviene el principio de lesividad, principio rector del ius puniendi estatal en un orden democrático de Derecho. Si bien el texto punitivo de 1991, se desarraigo de ciertos conceptos metajurídicos, como la moral, parece que dicho desarraigo no fue de forma definitiva, al mantenerse la vigencia de elementos propios de la moralidad. El Derecho penal sólo puede intervenir en la esfera de libertad ciudadana, reprimiendo aquellas conductas que atentan contra los intereses vitales de la sociedad, declarados “insoportables” por la sociedad, por perturbar el normal desarrollo de la convivencia social; el derecho punitivo únicamente puede estar dirigido a restablecer la paz y el orden social en la comunidad, no para servir de resorte para el fortalecimiento de ciertos valores morales acuñados por círculos cerrados de la sociedad. En consecuencia, señala Roxin, se puede decir: los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global, estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema[12].
Como se ha dicho, toda conducta jurídico-penal encierra una desvaloración ético-social, pero no toda aquella conducta que merezca una reprobación ético-social merece ser elevada a la categoría de delito. En el supuesto que la víctima sea un menor de edad o incapacitado, se protege la indemnidad o intangibilidad sexual, expresada ésta como el libre desarrollo de su sexualidad equilibrio psicosocial. En el sentido de que los menores de catorce años o persona discapacitada en sus facultades psico-motrices, al encontrarse en un estado de vulnerabilidad, al no haberse genésicamente desarrollado de forma plena o al no estar en capacidad de comprenderlos alcances del acto, se tutela dicha esfera sexual, a efectos de que no sea perturbada, y pueda así provocar repercusiones negativas en su vida sexual de cara a futuro. Estas personas no tienen capacidad de consentimiento, por lo que la voluntad que puedan expresar para la realización de la actividad del meretricio es nula ea ipso. Estima el legislador que la tutela del derecho de los menores a un adecuado proceso de formación sexual, impone procurar activamente su exclusión del mercado de la prostitución, dada la influencia que el precio puede ejercer sobre una voluntad inmadura, viciando su consentimiento.
Según Muñoz Conde, citado por Raúl Peña Cabrera define al bien jurídico a proteger en el caso del menor de edad, es una adecuada educación en el ejercicio de la sexualidad; y en el caso del incapaz que no sea convertido en objeto o mercancía para satisfacer el instinto sexual de terceros[13]
3. TIPICIDAD OBJETIVA O TIPO OBJETIVO
3.1. Sujeto Activo
Sujeto activo puede ser cualquier persona, hombre o mujer. No es necesario que esa persona se dedique a esta actividad habitualmente puesto que si se dedica exclusivamente a ella concurriría una de las agravantes del presente tipo penal[14].
Es reconocido como proxeneta y/o promotor de la prostitución. No se requiere determinada calidad del agente. La habitualidad califica el hecho como circunstancia agravante (inc. 6). No enerva la calidad del sujeto activo, el hecho de que aparte de promover el ejercicio de prostitución de terceros, se dedique también a prostituirse. Si el autor, fue el que la comprometió o sustrajo al sujeto pasivo, para entregarla a otro para tener acceso carnal, configura la figura delictiva prevista en el artículo 181° y, sí éste facilitó la salida del país o el traslado dentro del territorio de la República de una persona, para que ejerza la prostitución, será reconducida la conducta al artículo 153° (trata de personas).
El usuario que ejecuta prestaciones sexuales con la persona prostituida, cuando ella tiene menos de catorce años, será constitutiva dicha conducta de la tipificación penal contemplada en el artículo 173°; y sí ésta, tiene entre catorce años y menos de dieciocho años, el comportamiento se adecuará a los alcances normativos del tipo penal del artículo 179°, al margen de las incongruencias penalizantes que nos trajo la dación de la Ley N° 28704.
3.2. Sujeto Pasivo
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona -hombre o mujer, aunque si es un menor de catorce años, concurrirá también otra agravante del tipo base, siempre que se considere que se protege la libertad sexual individual[15]. En el caso de que se sustente la protección de una moral sexual social, habrá que afirmar que el sujeto pasivo es la colectividad.
3.3. Acción Típica o Comportamiento
El comportamiento consiste en promover o favorecer la prostitución de otra persona. Con este tipo de comportamiento se comprende tanto la actividad de quien inicia a otro en el ejercicio de la prostitución -supuestos de promover-, como de quien allana obstáculos en el curso de esa actividad ya establecida para que se pueda seguir ejerciendo -supuesto de favorecer. Es delito tanto la promoción de la actividad en su comienzo, como el favorecí miento en su desarrollo[16].
Ta es así que la materialización de la infracción criminal, es de promover o favorecer la prostitución de otra persona, como verbos nucleares.
Promover.- Es equivalente a hacer que alguien se inicie en determinada acción, encierra la idea de incitación, de ejercer una influencia psíquica intensa hacía una persona, incidiendo en el proceso decisorio, determinándolo a fijar una conducta y;
Favorecer- Es sinónimo de coadyuvar o servir a alguien a realizar determinada acción, de allanar el camino para que se pueda materializar una determinada acción; incluyen cualquier modalidad de ayuda, cooperación, o colaboración siendo irrelevante que la persona sobre la que la acción recae se encontrase ya prostituida o corrompida y sin que su consentimiento obste a la existencia del delito.
La conducta típica consiste en promover o facilitar la prostitución como un estado, más o menos permanente, y no un acto sexual aislado, aún por precio. Promueve la prostitución el que opera como actor y parte en el acto sexual, tendiente a degradar los motivos de tal acto, a mantener a la víctima en la prostitución o a volver más torpe su comercio sexual.
La ley no requiere que la persona cuya prostitución se favorece, sea de conducta moralmente reprochable. Nada impide que se incluya al hombre en estas actividades, tal como la realidad lo demuestra. Basta facilitar la acción de una persona ya prostituida para que se concrete el delito. Ahora bien, se señaló en un apartado anterior, que el Estado reglamenta la prostitución “legal”, cuando se cumplen con ciertos requisitos para su funcionamiento en ciertas circunscripciones territoriales, por lo que en este caso, la conducta del regente y/o eI administrador del local no puede subsumirse en los alcances normativos de el tipo penal in examine, a menos que se advierta un medio coaccionador, que vicie la voluntad de la persona que se prostituye. De todos modos, vale señalar, que no existe una descripción legal clara al respecto, pues el tipo base no exige que la presencia de los elementos antes anotados, lo que implica una incoherencia sistemática entre la normatividad administrativa y la prohibición penal, pues mientras que la primera de ellas califica como legal una conducta, la segunda la criminaliza, lo cual importa una afectación al principio de Unidad del ordenamiento jurídico. La Influencia decisivamente moralista, que atañe estas conductas, ha desencadenado la incompatibilidad denunciada.
El concepto de prostitución es tomado penalmente como estado y no como un mero accidente de un acto sexual, aunque hubiere un estipendio de por medio. Antonio González-Cuellar sostiene que para que se constituya la prostitución es imprescindible la concurrencia de los siguientes requisitos:
a. Existencia de relaciones sexuales.
b. Asiduad o frecuencia de las mismas y
c. Contraprestación de precio u otra recompensa por los servicios.
En efecto, la insinuación de tratar casualmente con un hombre determinado no convierte al sugeridor en un proxeneta, no porque no haya habitualidad en el sujeto activo, sino porque éste no ha entendido promover una situación habitual en el sujeto pasivo[17]. Deben concurrir, entonces, los siguientes elementos: Una persona dedica a la prestación de servicios sexuales, que desarrolla dicha actividad de forma permanente y/o habitual, a cambio de un precio y/o cualquier tipo de ventaja. En el caso del proxeneta, no es necesaria la acreditación del ánimo de lucro. Es la oferta de la prestación carnal por precio de manera abierta, es decir, a cualquiera y de modo habitual[18]; prostitución que se manifiesta en forma callejera, informal, night-clubs, bares, etc.; lo importante a todo esto que se cumplan con los elementos contenidos en la descripción típica.
Es importante señalar que el hecho de que una persona ya se encuentre en el pleno ejercicio de la prostitución, no la obliga a prestar sus favores sexuales siempre que medie un precio de por medio, el hecho de negarse y luego ser forzada a ello; estaríamos frente al delito contemplado en el artículo 170° -Violación (acceso carnal sexual) y no el de prostitución; el hecho de que el sujeto pasivo se encuentre incurso en el negocio de la prestación carnal bajo precio, no. la convierte en una res nullius, ni en un objeto, por lo que es portadora del bien jurídico “libertad sexual”.
El tipo exige que la conducta del favorecedor o promotor esté dirigida a satisfacer deseos sexuales ajenos, sin que estos deban de aplacarse, para dar por perfeccionado el tipo penal. El artículo, al no mencionar los deseos propios ha ganado en técnica legislativa y en precisión. En tal virtud, no es punible, con esta regla quien para aplacar sus deseos sexuales aliente a prostituirse a una persona.
La ley no específica los medios, es suficiente su idoneidad. El hecho, de utilizar la violencia o la amenaza para satisfacer deseos sexuales propios configuraría el delito de acceso carnal sexual y no la infracción penal in examine.
El engaño es un medio muy utilizado por los proxenetas en nuestro ámbito social, ejemplo: A una señorita se le da el empleo de secretaria y, luego presionada por las circunstancias, se le determina a ejercer la prostitución, es un común denominador, el ofertar ciertos empleos bajo ciertas fachadas, luego de los cuales se advierte una actividad dirigida a la prostitución, pero si se ejerce directamente la violencia y/o la amenaza será constitutiva de la circunstancia agravante prevista en el inc. 2).
Los actos de favorecimiento y/o promoción a la prostitución, debe tratarse de actos inequívocos, a crear un estado de permanencia, sin necesidad de acreditar un ánimo de lucro en la persona del autor; pues entonces, la eventualidad en que pueda surgir un precio, como consecuencia de una inducción, no será constitutiva del tipo penal en comento. Como apunta atinadamente soler, tampoco le alcanza la punibilidad al cliente que tiene relaciones con la prostituta, pues éste no promueve o facilita nada, sólo tiene acceso o contacto sexual con la prostituta[19]; según las regulaciones de la legislación penal vigente, dicha conducta ha merecido una tipificación penal especial, concretamente en el artículo 179°-A, que es analizada más adelante.
Es discutida por la doctrina la posibilidad de configurarse este delito por medio de “comisión por omisión”; que sería al hipótesis que un padre o tutor, a sabiendas que su menor hijo o pupilo está siendo utilizado en el mercado de la prostitución, no realiza actos positivos a impedir tal situación e incluso no denuncia el hecho ante las autoridades competentes. El fundamento de esta afirmación radica en el deber de garante que se origina de la relación de carácter filial entre padres e hijos, a ellos el Estado y la sociedad les exige un deber de guarda y tutela que en este caso no se estaría cumpliendo, mejor dicho desacatando. En la hipótesis que el padre o tutor, reciba dividendos económicos provenientes de la prostitución del menor se configuraría el tipo legal previsto en el artículo 180° del C.P.
Por tanto, un acto aislado de tocamiento impúdico no basta, tampoco una mera omisión en el cumplimiento de los deberes familiares o el abandono de los hijos: se requieren actos positivos de consejos, auxilio o cooperación.
Hay que dejar claro que el delito no consiste en realizar el acto sexual y otro análogo, sino el promover o facilitar la prostitución. Por eso, no resulta punible la conducta del cliente que tiene trato con la prostituta.
Es necesario precisar que el sujeto activo no requiere ningún empleo de violencia, intimidación o engaño, puesto que eso constituirá una agravante: basta con una simple proposición. Por último, carece de importancia el consentimiento que no es concebido como una causa de atipicidad.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA O TIPO SUBJETIVO
Se requiere necesariamente el dolo. Aunque no se indica expresamente, en esta figura se requiere un elemento subjetivo del tipo que es el ánimo de lucro, es decir la intención de obtener con esta actividad cualquier beneficio material, consistente o no en sumas de dinero o el propósito de satisfacer deseos propios o ajenos, deseos de carácter sexual, normales o anormales, inherente al proxenetismo[20].
Podemos decir que se necesita del dolo, conciencia y voluntad de realización típica, consistente en el estado cognitivo, de saber que la realización de dichos actos comprometen el ejercicio de la prostitución de una persona, de que su comportamiento esta encaminado a la determinación de dicha condición, a fin de que el sujeto pasivo” consiente bajo precio la realización de prestaciones sexuales, con personas indeterminadas. Cuando de las agravantes se trata, el dolo del agente debe cubrir todos los elementos que se describen en los incisos puestos a relieve por el legislador, el error en que pueda incurrir sobre alguno de ellos, hace de su conducta una también típica, pero reprimida según los alcances normativos del tipo base. Así, en el caso del primer supuesto, el autor debe saber que se trata de una persona menor de dieciocho años, el hecho de que ya esté introducida en dicho negocio carnal, no es un factor a tener en cuenta, pues la modalidad típica puede significar la inducción al ingreso a la actividad, o a permitir su permanencia en el tiempo; pues puede que la persona esté dedicada a dicho negocio tiempo atrás.
El fin de lucro no es indispensable, pues puede que quien se enriquezca sea únicamente la persona prostituida o un tercero. Basta la intención deliberada de promover y/o favorecer la prostitución de una persona, a fin de terceros tengan acceso carnal sexual con el sujeto pasivo, sin necesidad de que dicho factor final incluya un especial elemento del injusto típico. Asimismo, no es exigible la concurrencia de un ánimo específico del tipo subjetivo del injusto definido por la satisfacción de deseos propios o ajenos, pues según la hermenéutica seguida en el bien jurídico tutelado, la libertad sexual puede vulnerarse con o sin aplacamiento de la sed libidinosa del autor.
Podría admitirse un error de tipo, cuando el autor yerra, sobre los elementos constitutivos del tipo penal, él cual podrá ser vencible o invencible; cuando el agente desconoce al aptitud favorecedora de sus actos, es decir no estaba creído que los medios empleados puedan llevar a una persona a ejercer actos de prostitución. En el caso del error de prohibición, podría darse el caso del extranjero, que promueve esta clase de conductas, con personas adultas, sin mediar violencia o cualquier tipo de intimidación, desconociendo la eminente antijuridicidad de su conducta, pues en su país natal dicha conducta no es constitutiva de un ilícito penal.
5. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
El delito se consuma con la promoción o favorecimiento de la prostitución, careciendo de importancia a los efectos de la consumación del delito si posteriormente se mantuvo la relación sexual. Consideramos que el tipo es bastante amplio, por lo que no admitimos la tentativa[21]
En otras palabras el delito se consuma con el mero hecho de promover o favorecer la prostitución de una persona, sin que sea necesario que los efectos se cumplan, esto quiere decir, que no es necesario que se ejecuten las prestaciones sexuales con personas indeterminadas y en un tiempo prologando, sino que basta que se haya empleado medios idóneos para favorecer y/o promover la prostitución de una persona, el delito puede consumarse mediante un solo acto en forma instantánea, que se haya provocado en la víctima el estado del meretricio, en cuanto a la posibilidad ya de un acceso carnal bajo precio, sin que se produzca.
Siendo así, no queda más que declarar que el delito in examine, es uno de mera actividad[22], en el cual la realización del tipo coincide con el último acto, y, por lo tanto, no se produce un resultado separable de ella; en tal virtud, no es factible admitir formas de aparición imperfecta del delito, el hecho de que la persona a prostituirse haya sido detectada a tiempo por las autoridades, no enerva en nada la punibilidad de la conducta. El delito se consuma cuando se han perpetrados los actos expresados, aunque no hayan fructificado en la entrega sexual que se pretendía. Esto se explica porque es una figura en donde el sujeto activo muestra un desdoblamiento psíquico, bastando que se verifique la parte correspondiente al dominio del lenón o mediador, siempre y cuando el medio sea eficaz para lograrse el fin propuesto.
6. PARTICIPACIÓN
Es punible la acción del instigador, siempre y cuando haya mediado un influjo psíquico suficiente para provocar en el autor directo, la deliberación (factor final), de los actos descritos en la norma en cuestión. La coautoría es perfectamente admisible, cuando la realización típica ha sido en distribución de tareas, división del trabajo que se plasma en la contribución de una aportación de relevancia en la etapa ejecutiva del delito, concurriendo en todos los coautores los elementos subjetivos del injusto, exigibles en el tipo legal. En el caso del cómplice, éste debe haber prestado intencionalmente asistencia al autor directo del delito, será reprimido sin importar la ausencia de móviles lucrativos, si su aportación fue imprescindible para la realización típica, será pasible de complicidad primaria, mas si su contribución fue un aporte de menor trascendencia, se admitirá una complicidad secundaria.
7. CONCURSO DE DELITOS
Puede concurrir con cualquiera de los tipos comprendidos en esté capítulo. Cuando el sujeto activo al momento de realizar el acceso carnal sexual, bajo cualquiera de las figuras comprendidas en los artículos 170° y ss., lo haga con la finalidad ulterior de promover o favorecer la prostitución de la misma. Se configuraría un concurso ideal de delitos. Así, también con las tipificaciones penales de secuestro y lesiones, cuando el agente priva a la persona prostituida ilegítimamente de su libertad y, en tales circunstancias la induce a incursionar en dicha actividad y, cuando el autor propina golpes que sirven como medio para la determinación al sujeto pasivo a prostituirse, que afectan la integridad corporal de la victima. En el caso de las coacciones, concurre en realidad un conflicto aparente de normas, pues como se desglosa de algunas de las agravantes, éste es un medio que el autor utiliza para perfeccionar la actividad delictiva.
8. AGRAVANTES
Se encuentran contenidas en el propio art. 179 CP:
8.1. Por la calidad del sujeto pasivo:
1. Menor de 18 años (art. 179 inc. 1º): la razón se encuentra en que este menor todavía no tiene una formación suficiente para resistir las tentaciones del vicio que se proporciona con facilidad y holgura.
La víctima es menor de dieciocho años de edad; se pretende, además de proteger la libertad sexual, defender a la adolescencia de las prácticas sexuales anormales, pues cualquier experiencia torpe y prematura puede torcer la conducta sexual del joven con grave perjuicio para su equilibrio psicosocial; en cuanto a menor edad de la víctima, mayor es el estado de vulnerabilidad, y mayor por tanto, el contenido del injusto típico. Ahora bien, el legislador ha subido la edad de la víctima, pues antes de la modificatoria provocada por la Ley N° 28251, el tipo era de catorce años, lo cual resulta a nuestra consideración plausible, en cuanto se trata de una persona que se encuentra en estado de formación de la sexualidad, donde el ingreso al meretricio puede repercutir gravemente en su autorrealización personal y en su vida sexual de cara a futuro. Claro está, que se cuenta con una margen de cronológico, muy amplio, en el sentido de que no será lo mismo una persona de dieciséis años que una de diez años. Factor que deberá tomar en cuenta el legislador al momento de la determinación judicial de la pena, de conformidad con los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad.
El atentado a su libertad sexual existe aunque no se le coaccione ni engañe, aunque no se abuse de su situación de necesidad y aunque el sujeto activo no se prevalga de su superioridad
El consentimiento en los menores de edad, entonces, sería considerado irrelevante para la existencia del delito, ya que el legislador los protege en su esfera sexual, sin reconocer la validez de su consentimiento. La “Prostitución Infantil” es un hecho que ha irrumpido violentamente nuestra sociedad; sujetos inescrupulosos que determinan a los menores a convertirse en mercaderes sexuales, que son instigados u animados generalmente por un ánimo de lucro y explotación servil; se define a la prostitución infantil como la acción de contratar u ofrecer los servicios de un niño para realizar actos sexuales a cambio de dinero u otra contraprestación de esa misma persona o con otra, cabe mencionar que la prostitución infantil no la comete el propio niño, sino la persona que contrata u ofrece sus servicios
2. Si se encuentra privado de discernimiento por cualquier causa (art. 179 inc. 3°): el sujeto activo se aprovecha de un inimputable. La víctima se encuentre privada de discernimiento por cualquier causa; dicho estado no debe haber sido desencadenado por acción propia del autor su voluntad está quebrantada por causas diversas, por ejemplo: anomalía psíquica o alteración de la conciencia (transitoria o permanente) Situación defectuosa de su esfera psicomotriz que convierten al sujeto en una persona especialmente vulnerable; vulnerabilidad que es aprovechada por el autor para la comisión del injusto, teniendo en cuenta que aquellos no están en capacidad de comprender la naturaleza del acto, en el cual se están viendo involucrados. Lo cual amerita una mayor reprobación del juicio de imputación individual que recae sobre el autor.
3. Si se encuentra en situación de abandono o de extrema necesidad económica (art. 179 inc. 5°): se debe esta agravante al aprovechamiento por parte del sujeto activo de la situación de necesidad del sujeto pasivo.
8.2. Por el medio empleado:
Violencia, engaño, abuso de autoridad o cualquier medio de intimidación (art. 179, 2°): se recogen una serie de medios a través de los cuales se puede cometer el delito; incluso se deja una cláusula abierta, equiparándose de esta forma medios de diferente gravedad, como pueden ser la violencia y el engaño. A este respecto, piénsese en el caso en el que el proxeneta golpea a la prostituta para que ésta continúe ejerciendo.
Cuando el autor emplea violencia tanto física como psíquica (vis absoluta o vis compulsiva) provoque un error en el sujeto pasivo (engaño), abuse de la autoridad que eventualmente pueda tener o utilice cualquier medio de intimidación. En el caso de que el sujeto activo ostente tal autoridad para que se configure la agravante el agente debe de prevalerse de tal circunstancia para realizar la conducta típica. Sin duda, estos deberían ser los medios que deberían de servir para construir el contenido material del injusto, tratándose do víctimas mayores de catorce años; sin embargo, el legislador sólo los ha considerado como elementos constitutivos de la agravante en cuestión. Violencia es todo medio de ejercicio físico que se ejecuta sobre el cuerpo de la víctima o de un tercero vinculado a ésta, a fin de doblegar su mecanismo de resistencia y así, poder realizar la actividad típica; mientras que amenaza grave, es el anuncio de ejecutar un mal inminente y real sobre la víctima, si es que no acceder a sus deseos delictivos, con aptitud para vencer la oponibilidad de la víctima. En el caso del engaño, trata de un medio fraudulento, ardid, maquinación u otros, capaz de incidir en el proceso formativo de la voluntad, diseñando circunstancias (aparentes) que no se condicen con la realidad circundante; es un vicio de la voluntad finalmente; frecuente en esta materia consistente, en que la recluta para el ejercicio de la prostitución se realiza mediante oferta de empleo, con la apariencia externa de un contrato de trabajo de carácter lícito[23]. El abuso de autoridad importa el aprovechamiento de una especial posición de dominio sobre la víctima, la cual precisamente le sirve al autor para facilitar su actividad típica; puede ser el maestro sobre el alumno, el empleador sobre el dependiente, el carcelero sobre el penado, el médico sobre su tratante, etc.
8.3. Por la calidad del sujeto activo:
1. Es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo (art. 179, 4°): su fundamento está en que el sujeto activo, aparte de cometer el tipo base de este delito, transgrede el deber de cuidado y, en determinados casos, de formación del sujeto pasivo; por ej., el vecino que tiene a su cargo a un menor en ausencia de sus padres.
El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad (hijos, nietos, bisnietos y tataranietos) o segundo de afinidad (cuñados) o es el cónyuge, concubino, adoptante, tutor, curador o tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo. Esta agravante se constituye en base a deberes especiales de responsabilidad institucional; se trata en realidad de ámbitos organizativos específicos que confieren al autor una posición de dominio (ventaja), sobre la víctima, tal como se sostuvo en el inc. 2), la cual es aprovechada, prevalida por el autor para promover y/o favorecer actos de prostitución de un tercero. La relación de parentesco o de guarda con la víctima denota un deber especial del autor de abstenerse de esta clase de ilícitos, lo que trae a colación es un prevalimiento por parte del autor, y por ende, expresa un mayor contenido del injusto de este delito así como del reproche de culpabilidad. Es discutible la posición de un sector de la doctrina, que asume la posibilidad que esta agravante se configure en “comisión por omisión” en base a deberes de garantía a todos aquellos a los que tuvieran bajo su potestad, tutela, cúratela o guarda al sujeto pasivo, que a sabiendas de la prostitución manifiesta del mismo, no hagan hasta lo imposible para impedir la continuación de tal estado, pues en este caso, pueden advertirse otras personas, que hayan cometido precisamente la conducta típica, como favorecedores o promotores; reconducción típica que puede resultar lesiva al principio de legalidad; a lo más podría constituir un delito de exposición u abandono de personas en peligro. Tal como lo estipula el Código Penal español en su artículo 189°.2, de forma expresa.
2. Si es su oficio o modo de vida (art. 1 79. 6°): se hace referencia a la habitualidad, esto es, a los individuos que han hecho un modus vivendi de la explotación lucrativa de la sexualidad ajena.
9. LA PENA
Para este delito la pena aplicable es privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de de seis años de pena privativa de la libertad. En caso de concurrir alguna de las agravantes se reprime con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años.
EL DELITO DE USUARIO-CLIENTE
1. DESCRIPCIÓN TÍPICA
El legislador mediarte la Ley N° 28251, incorpora el artículo 179-A, que describe la conducta típica de la forma siguiente:
Art. 179-A,- “El que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce años y menor de dieciocho años, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años”.
2. BIEN JURÍDICO
Apuntamos al comienzo de esta titulación, que el bien jurídico objeto de tutela se ramifica en dos vertientes: en la Libertad Sexual y en la Intangibilidad Sexual, en el cual el primero de ellos se vulnera cuando media violencia, amenaza u otras circunstancia que hace suponer un consentimiento “viciado” o inválido; en cuanto, al segundo, basta que se configure el acto sexual o el ingreso a esta esfera sin necesidad de que medie violencia o intimidación, para dar por consumado el tipo penal, puesto, que a los menores de 14 años el derecho positivo no le confiere validez a su consentimiento, que puede haberse manifestado antes del acto sexual.
La prostitución como hemos dicho, es una actividad social normal caracterizable en cualquier sociedad, a mayor marginalidad y pobreza, esta actividad va a seguir aumentando. Más aún, las calles de Lima, se encuentran actualmente colmadas por la “Prostitución Ambulatoria”, es decir, hombres y mujeres, desfilan por toda la urbe limeña ofreciendo sus encantos carnales al mejor postor que esté dispuesto a pagar el precio ofertado. Y, muchas de estas damiselas son menores de edad; pero, en este punto es preciso hacer una delimitación, entre aquellas menores de 14 años (niños), y aquellos mayores de 14 años, que están ingresando a la edad de la adolescencia y de la pubertad. En tal medida, las mayores de 14 años, estarían haciendo uso de su libertad sexual para ingresar al mercado del sexo, puesto, que sus relaciones sexuales no están prohibidas cuando media consentimiento, sólo el delito de Seducción, que ya ha sido catalogado como torpe y moralista.
Sin embargo, la criminalización de esta conducta, parece negar ese consentimiento que en otras circunstancias le reconoce, pues, la víctima en este delito es la persona que se prostituye, sin entrar en consideración la forma de cómo ha ingresado a este negocio; de esta forma el legislador quiebra la sistemática adoptada inicialmente por el legislador del 91. Siendo así las cosas, parece que el bien jurídico sería la “Moral Sexual” y la dignidad del adolescente, la necesidad de reprimir aquellas conductas que reniegan contra los patrones, morales identificables en ciertos sectores de la sociedad, que encuentran en la prostitución una conducta vedada para sus intereses ideológicos profundamente arraigados.
En otras palabras: la criminalización del usuario (cliente) viene a constituir una especie de instigación o inducción a la prostitución del menor, cuando esta conducta es determinante para favorecer la permanencia de esta actividad socialmente reprobable; por lo tanto, su tipificación autónoma no se condice con el mandato de estricta legalidad y con el principio de lesividad social, de tal forma que estas conductas únicamente adquieren relevancia jurídico-penal cuando inciden de forma favorable al ejercicio mismo de la prostitución de menores.
La política criminal en el ámbito de los delitos sexuales debe conducirse por una coherencia sistemática de conformidad al objeto de tutela, de llenar vacíos de punición conforme a un criterio teleológico y hermenéutico del bien jurídico, mas no en valoraciones metalegales que a lo único que conducen es a un desgaste innecesario del Derecho penal. En consecuencia, se tomará en consideración la edad y la incidencia en el tiempo de la conducta, por lo que no será igual una menor de 17 años dedicada hace 3 años a esta actividad, con una menor de 15 años que recién ingresa al mercado carnal. Dicho de otro modo: las conductas del cliente que signifiquen en realidad un favorecimiento a la prostitución de menores serán típicas en la medida que estimulen la realización de estas actividades, pero, tal como objetivamente se realizan, éstas no merecen ser constitutivas de un tipo penal autónomo, sino deben ser interpretadas según los alcances normativos de los tipos periféricos referidos a la prostitución, es decir, los artículos 179° y 181° del Código Penal vigente; de ahí que una próxima reforma en este ámbito delictivo deba proceder de lege ferenda a despenalizar esta conducta.
3. TIPO OBJETIVO
3.1.Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, mayor de 18 años, pues, si este es menor, estaría cometiendo una infracción antisocial, que recae sobre la competencia de los tribunales de Familia. Cuando decimos, cualquier persona, se refiere a que puede serlo, tanto hombre como la mujer, en el caso de relaciones homosexuales o lésbicas no hay problema de subsunción típica. En el caso de ser el proxeneta o el facilitador el sujeto activo, y sin mediar el precio u otra ventaja, el hecho no es punible, a menos que concurra violencia o amenaza, en cuyo caso se configura el delito de violación sexual (art. 170 CP); sin embargo, con la sanción de la Ley N° 2870450, podría incurrir desgraciadamente en el artículo 173° inc. 3) (in fine).
3.2.Sujeto pasivo
Debe serlo tanto una mujer o un hombre, menor de dieciocho años y mayor de catorce años, cuando éste es menor de catorces años, se configura el delito de violación previsto en el artículo 173°.
3.3.Acción típica
El tipo penal hace mención a una “prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza”. En el primero de ellos habrá que identificar el precio, que vendría a constituirse en una suma determinada de dinero que ambos contrayentes acuerdan como parte del trato, por lo general, el pacto negociatorio puede darse ante de la relación sexual como a posteriori, siempre y cuantió haya quedado claro e indubitable, que la relación se encuentra condicionado al pago de un precio, pues, el hombre que engañado que sus dotes de galán, ha sido el medio facilitador de la relación sexual, y, luego del acto sexual es sorprendido por la obligación de un pago, siendo esto así, aunque por reclamos de la prestadora del servicio se pague el precio, no se configura el delito en mención, puesto, que el agente debe primero saber a ciencia cierta que está contratando mediante un precio una relación sexual con una meretriz.
Tampoco será constitutivo de delito, la propinan que la “rica dama le entrega al muchacho posteriormente al acto sexual, por nabería colmado satisfactoriamente en su esfera sexual. El precio, entonces, tengámoslo claro, debe ser el medio que determina la plasmación de una relación carnal, sin el precio acordado y pagado, no se hubiera realizado la misma; y en el caso de que la meretriz le devuelva al cliente el dinero por haberla satisfecho a plenitud no cambia la valoración jurídico-penal puesto que el fundamento de punición” radica en acceder carnalmente con una persona menor de 14 años a sabiendas de tratarse de un oficio que deber ser vedado para una persona de esa edad, en tanto éste contribuye con la realización de este tipo de actividades, y la intención del legislador con esta norma es clara: de pretender erradicar la prostitución adolescente reprimiendo al “Usuario”.
En lo referente a la “ventaja de cualquier naturaleza”, ésta sería de cualquier índole: la obtención de un trabajo, de instituirlo como heredero, de una buena calificación en un examen par obviar un trámite administrativo, etc.; es decir, cualquier tipo de ventaja que deberá ser valorado según las circunstancias del caso concreto y en razón de las particularidades del sujeto pasivo. Una invitación a comer, o un obsequio no la podemos reputar como una ventaja, sino, como actos socialmente adecuados en el ámbito de las relaciones filiales; por lo tanto, son conductas que se encuentran fuera del ámbito de protección de la norma. En el caso, de tratarse de un engaño, como la promesa de matrimonio, no se configura el delito in examine, sino el delito de seducción, previsto en el artículo 175°.
Ahora bien, la conducta favorecedora a la prostitución de menores, puede darse tanto, en una víctima que ya se encuentra inserta (habituada) en el negocio del meretricio, como aquella que recién ingresa en dicho comercio; pues la conducta típica puede significar tanto la inducción, como la facilitación al mantenimiento de dicha situación. Debe examinarse en cada caso, si las actuaciones de los “clientes” inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situación de prostitución.
4. CONSUMACIÓN
Para la realización típica de este delito no basta la entrega del precio u la ventaja o el acuerdo comercial, se necesita del ingreso camal del sujeto activo a cuales quiera de las vías previstas en el tipo penal. Los actos anteriores que no impliquen acceso carnal serán reputados como tentativa, siempre y cuando ya denoten per se la realización de un riesgo jurídicamente desaprobado, en tales casos el acuerdo comercial sexual sería ya constitutivo de tentativa, tomando como bas.eja intención, de tutela del bien jurídico, que es la “Moralidad Sexual”.
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Es en este nivel dogmático donde van a acontecer los casos más paradigmáticos, pues, el dolo como elemento subjetivo del injusto debe de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, y cuando esta esfera cognitiva no identifica plenamente todos estos elementos se produce el error de tipo (art. 14 del CP). En tales casos sucederá algo muy normal, comúnmente las mujeres a partir de lo 14 años empiezan a desarrollar biológicamente de forma muy avanzada, son jóvenes adolescentes ya convertidas biológicamente en una “mujer”. Entonces, cuando aquellas se visten de forma muy atrevida y se maquillan como mujeres adultas, se transforman en damas que fácilmente van a poder ser confundidas como “adultas”. En tal virtud el agente ante una primera visualización no va identificar la minoridad de edad del sujeto pasivo, lo cual va a producir un error de tipo; más aún, en el caso de Night Clubs, caracterizados por la oscuridad y las luces sicodélicas, hace la identificación cronológica más dificultosa. Y, en este último caso, no sólo podrá concurrir un error de tipo, sino también, el hecho de ser un lugar abierto al público, hace presumir su legalidad, lo cual conduce inevitablemente al principio de confianza, el cual se constituye en un elemento restrictivo del tipo penal por consideraciones objetivas.
Habrá que anotar también, lo peculiar que puede resultar esta incriminación a resultas de acreditar el tipo subjetivo del injusto (dolo), pues, el comensal más diligente podría en su caso solicitar la identificación documental de la prestadora sexual, la cual podrá mostrarle una identidad falsificada, documentación ilegal muy fácil de obtener en las calles céntricas de Lima. Consecuentemente, la concurrencia de la tipicidad subjetiva podrá poner en aprietos al Juzgador al momento de determinar la adecuación delictiva.
6. PENALIDAD Y CONSECUENCIAS PRISIONIZANTES
El tipo penal prevé como sanción, pena privativa de menor de cuatro ni menor de seis años. El articulo 135º del código Procesal Penal establece como presupuesto indispensable para imponer detención preventiva que la sanción a imponerse sea mayor a los cuatro años de pena privativa de libertad (prognosis de pena), y sabemos, por cuestiones de “praxis judicial”, que la imposición de una pena efectiva de privación de libertad, presupone siempre que el delito por el cual se condena, contenga una pena mayor a los cuatro años de pena privativa de libertad. Entonces, parece que el legislador no sólo quería intimidar fuertemente” a la colectividad con la amenaza legal en abstracto, sino que también, pretende recluir en una prisión a un “Usuario Sexual”, es decir, a quien por diversas razones acude a una prestación sexual, sin utilizar violencia o amenaza, y con el consentimiento pleno de la supuesta víctima. Dicho de otro modo: Se pretende recluir a quien no necesita ser resocializado, y a quien la sociedad no lo considera como un ser peligroso que debe ser apartado del núcleo social por cometer actos en sí reprobables.
De esta forma, lo que estamos construyendo es una mayor represividad, donde la pena va a recaer sobre personas que no reúnen las características básicas para ser recluido en una prisión, pues, valgan verdades, en nuestras prisiones degradantes, sólo deben ingresar los delincuentes más avezados y peligrosos. Recluir a estas personas socializadas, vamos a promover el contagio criminal, a producir el desarraigo social y vamos a neutralizar el factor preventivo de la pena.
7. FORMA DE PERSECUCIÓN
Todos lo delitos sexuales y este tipo no es la excepción, son perseguidos por ejercicio público de la acción penal, es decir, ni bien conocida la notitia crimínis (de oficio a instancia del ofendido) por el representante del Ministerio Público, éste deberá iniciar una investigación preliminar, y, de ser el caso, ante evidentes indicios de la comisión de delito, denunciar el hecho formalmente ante la jurisdicción penal. Por lo tanto, estos hechos punibles serán puestos a conocimiento de la Fiscalía por dos conductos: -por la víctima (meretriz) o por la policía, esta última a veces en coordinación con el Serenazgo, son quienes toman el primer contacto con este tipo de actividades, sobre todo la prostitución, ambulatoria cuando realizan actos de intervención, redadas y operativos policiales. Valgan verdades, va a ser muy difícil que sea la víctima (meretriz), quien acuda a las instituciones persecutoras a fin de denunciar el hecho. Realmente, estará en manos de las agencias policiales, la efectiva persecución de estos actos antisociales, por lo cual, tal vez por ignorancia, no se ha reflexionado que se ha colocado en manos de estos agentes un arma potencial que puede desencadenar en toda una red de corrupción, en tanto, estos agentes tendrán suficiente argumento para chantajear al usuario, a fin de que éste puede sustraerse de una reclusión segura. De conformidad con aquello, se colige un engrosamiento de la “cifra negra de la criminalidad”, es decir, delitos que al no ser conocidos por las agencias predispuestas, no llegan a ser perseguidos y finalmente sancionados penalmente.
Consecuentemente, la tipificación de este delito va a generar irremediablemente una serie de consecuencias gravosas para los participantes del evento sexual, sin haber entrado en consideración en la problemática estructural que promueve la prostitución de la adolescencia, en las instituciones tutelares que son las que realmente están fallando.
Son la escuela, la familia y el Estado, las instituciones que deben supuestamente velar por el desarrollo normal del adolescente, que deben propiciar márgenes favorables para la participación del adolescente en la vida cultural, educacional, deportiva y laboral de una Nación. La familia como célula básica de la sociedad es la que más se encuentra en disfunción, con familias desarraigadas, sumergidas en la tugurización, en el alcohol, drogas, violencia familiar y otros problemas, hacen propicio el contexto, para que estos menores sean reclutados por estos individuos aprovechadores, sobre los cuales debe recaer la mayor represión penal.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
1. BENEYTEZ MERINO, Luis “Lecciones de Derecho Penal”. Editorial Comares, S.L. 1ra edición 1994.
2. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis “Manual de Derecho Penal - Parte Especial. T. I” editorial San Marcos, Lima 1994.
3. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, editorial Aries. 2da edición Barcelona 1992.
4. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Candido; Delitos de prostitución. Especial referencia a la prostitución con menores. En: “Delitos contra la Libertad Sexual”, pág. 294
5. DIEZ RIPOLLES, “La Protección de la Libertad Sexual”
6. PEÑA CABRERA, Raúl. “Derecho Penal Peruano. Parte Especial. II-A. Delitos Contra el Patrimonio”. Editorial Jurídica. Lima 1995
7. SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino, T. III”. Editorial TEA. Buenos Aires 1992
[1] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis “Manual de Derecho Penal - Parte Especial. T. I” pág. 265
[2] SOLER S., “Derecho Penal Argentino, T. III”, pág. 307
[3] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis “Manual de Derecho Penal - Parte Especial. T. I” pág. 266
[4] DIEZ RIPOLLES, “La Protección de la Libertad Sexual”, pág. 171
[5] BENEYTEZ MERINO, L. “Lecciones de Derecho Penal”, pág. 157
[6] Exp. N° 1633-2000-ICA
[7] En el caso del C.P. peruano dichas conductas deben ser comprendidas bajo los alcances del articulo 182° (trata de personas); ahora en el Art. 153°, luego dacios de la Ley N° 28950.
[8] CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Candido; Delitos de prostitución. Especial referencia a la prostitución con menores. En: “Delitos contra la Libertad Sexual”, pág. 294
[9] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis “Manual de Derecho Penal - Parte Especial. T. I” pág. 267
[10] BUSTOS RAMÍREZ, J., “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, pág. 149
[11] SOLER S., “Derecho Penal Argentino, T. III”, pág. 315
[12] ROXIN, Claus., “Derecho Penal Parte General”, pág. 56
[13] PEÑA CABRERA, Raúl: Derecho Penal Peruano. Parte Especial', p. 245
[14] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis “Manual de Derecho Penal - Parte Especial. T. I” pág. 268
[15] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis “Manual de Derecho Penal - Parte Especial. T. I” pág. 268
[16] SOLER S., “Derecho Penal Argentino, T. III”, pág. 312-314
[17] SOLER S., “Derecho Penal Argentino, T. III”, pág. 312
[18] BENEYTEZ MERINO, L. “Lecciones de Derecho Penal”, pág. 159
[19] SOLER S., “Derecho Penal Argentino, T. III”, pág. 313
[20] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis “Manual de Derecho Penal - Parte Especial. T. I” pág. 269
[21] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis “Manual de Derecho Penal - Parte Especial. T. I” pág. 269
[22] BENEYTEZ MERINO, L. “Lecciones de Derecho Penal”, pág. 160
[23] BENEYTEZ MERINO, L. “Lecciones de Derecho Penal”, pág. 162
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